Si ganas dinero con la pu­bli­ci­dad y el em­pla­za­mie­n­to de productos, debes conocer la normativa, es­pe­cia­l­me­n­te en materia de pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta. Si incurres en pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta, tanto a sabiendas como no, puede que tengas que hacer frente a multas cua­n­tio­sas.

¿Qué es la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta?

A la pregunta: “Pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta: ¿sí o no?”, la respuesta está clara. En la Unión Europea, son las di­re­c­ti­vas europeas y la le­gi­s­la­ción de cada país las que de­te­r­mi­nan si se trata de pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta. Co­n­cre­ta­me­n­te, la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta se da cuando los co­n­su­mi­do­res no saben o no son capaces de reconocer que lo que tienen delante es un anuncio. Cuando un anuncio no se define como tal, se oculta su finalidad pu­bli­ci­ta­ria y su anu­n­cia­n­te se beneficia eco­nó­mi­ca­me­n­te o de otra manera de él, decimos que hay pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta.

A grandes rasgos, estos criterios ayudan a ide­n­ti­fi­car la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta como una violación del derecho de la co­m­pe­te­n­cia y como co­m­pe­te­n­cia desleal:

  • El anuncio no está ide­n­ti­fi­ca­do como pu­bli­ci­dad de manera visible y clara para el co­n­su­mi­dor
  • Puede haber pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta de productos, mercancía, alimentos, servicios, marcas o empresas
  • La pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta se realiza a cambio de pagos en metálico o especies no pe­r­mi­ti­dos de los que se be­ne­fi­cian tanto el anu­n­cia­n­te como el anu­n­cia­dor
  • El efecto de la medida pu­bli­ci­ta­ria solo se de­sa­rro­lla mediante la difusión o pu­bli­ca­ción

¿Qué co­n­se­cue­n­cias puede tener la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta?

Cua­l­quie­ra que co­n­s­cie­n­te o in­co­n­s­cie­n­te­me­n­te incurra en pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta, puede esperar ad­ve­r­te­n­cias y multas cua­n­tio­sas. Por regla general, también conllevan una de­cla­ra­ción de cese. En caso de re­in­ci­de­n­cia, la multa puede aumentar. Si no hay una clara se­pa­ra­ción entre el contenido editorial y el pu­bli­ci­ta­rio o se trata de disimular qué forma parte de qué, las au­to­ri­da­des co­m­pe­te­n­tes pueden poner multas, que van a variar según el caso y la reite­ra­ción de las in­fra­c­cio­nes.

Aunque hasta hace re­la­ti­va­me­n­te poco las sanciones y ad­ve­r­te­n­cias a los in­flue­n­ce­rs que pu­bli­ci­tan productos de otras empresas en distintas redes sociales eran más bien escasas, la situación está empezando a cambiar. En 2023, desde el Mi­ni­s­te­rio de Consumo se ha advertido a grandes in­flue­n­ce­rs por pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta (el 77,75 % de las pu­bli­ca­cio­nes revisadas in­cu­m­plían la obli­ga­ción de ide­n­ti­fi­car anuncios).

¿Qué normas regulan la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta?

Tanto en la normativa europea como en la española se marca una clara di­fe­re­n­cia entre el contenido editorial y el pu­bli­ci­ta­rio. A co­n­ti­nua­ción, te ayudamos a tener una visión general del marco normativo que regula la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta en España y en Europa.

Normativa de la Unión Europea

  • Convenio europeo sobre la te­le­vi­sión tra­n­s­fro­n­te­ri­za: el artículo 13 de este convenio europeo establece la obli­ga­ción de separar cla­ra­me­n­te la pu­bli­ci­dad del resto de elementos del programa, y prohíbe la pu­bli­ci­dad su­bli­mi­nal.
  • Directiva 2005/29/CE del Pa­r­la­me­n­to Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 sobre las prácticas co­me­r­cia­les desleales de las empresas en sus re­la­cio­nes con los co­n­su­mi­do­res en el mercado interior: de­fi­ni­ción de pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta: pu­bli­ci­dad pagada por el co­me­r­cia­n­te “para pro­mo­cio­nar un producto” que no está cla­ra­me­n­te ide­n­ti­fi­ca­da para el co­n­su­mi­dor.
  • Directiva 2010/13/UE del Pa­r­la­me­n­to Europeo y del Consejo sobre servicios de co­mu­ni­ca­ción au­dio­vi­sual: se define como pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta cualquier “pre­se­n­ta­ción verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o ac­ti­vi­da­des de un productor de me­r­ca­n­cías o un prestador de servicios en programas en que tal pre­se­n­ta­ción tenga, de manera in­te­n­cio­na­da por parte del prestador del servicio de co­mu­ni­ca­ción, un propósito pu­bli­ci­ta­rio y pueda inducir al público a error en cuanto a la na­tu­ra­le­za de dicha pre­se­n­ta­ción”.

Aunque son varias las voces que piden un re­gla­me­n­to europeo general para regular la situación de in­flue­n­ce­rs y, en co­n­se­cue­n­cia, su gestión de la pu­bli­ci­dad, aún no existe ninguno es­pe­cí­fi­co. No obstante, según las últimas in­fo­r­ma­cio­nes (noviembre de 2023), para co­n­cie­n­ciar a todos los im­pli­ca­dos, la Comisión Europea ha puesto en marcha el In­flue­n­cer Legal Hub, una pla­ta­fo­r­ma donde se recoge in­fo­r­ma­ción legal para in­flue­n­ce­rs y creadores de co­n­te­ni­dos, que pueden conocer a través de cursos de formación, vídeos y una bi­blio­te­ca de recursos creada por expertos en la materia. Con ello se pretende que los in­flue­n­ce­rs conozcan las obli­ga­cio­nes legales que deben cumplir, por ejemplo, cuándo, dónde y cómo deben revelar su actividad comercial en las redes sociales, para evitar la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta.

Normativa española

  • Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Co­mu­ni­ca­ción Au­dio­vi­sual: el artículo 122 de la recién aprobada ley de co­mu­ni­ca­ción au­dio­vi­sual prohíbe ex­pre­sa­me­n­te el uso de la co­mu­ni­ca­ción comercial en­cu­bie­r­ta.
  • Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Pu­bli­ci­dad: el artículo 9 de la ley de pu­bli­ci­dad indica que “los anu­n­cia­n­tes deberán desvelar ine­quí­vo­ca­me­n­te el carácter pu­bli­ci­ta­rio de sus anuncios”.
  • Asimismo, el artículo 26 de la Ley de Co­m­pe­te­n­cia Desleal, estipula que “se considera desleal por engañoso […] pro­mo­cio­nar un bien o servicio, pagando el em­pre­sa­rio o pro­fe­sio­nal por dicha promoción, sin que quede cla­ra­me­n­te es­pe­ci­fi­ca­do […] para el co­n­su­mi­dor o usuario que se trata de un contenido pu­bli­ci­ta­rio”.

Pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta o pu­bli­ci­dad por em­pla­za­mie­n­to: ¿en qué se di­fe­re­n­cian?

La pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta y la pu­bli­ci­dad por em­pla­za­mie­n­to no son sinónimos absolutos. Si te pagan por exponer co­me­r­cia­l­me­n­te un producto, tendrás que ase­gu­rar­te de ide­n­ti­fi­car­lo como pu­bli­ci­dad por em­pla­za­mie­n­to para evitar acu­sa­cio­nes de pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta. También deberás ase­gu­rar­te de que el em­pla­za­mie­n­to del producto no suponga una in­vi­ta­ción directa a comprarlo.

Hay que ser ex­tre­ma­da­me­n­te cauteloso a la hora de pro­mo­cio­nar productos en espacios no pu­bli­ci­ta­rios, ya que la frontera entre pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta y em­pla­za­mie­n­to de productos cada vez es más fina. Durante mucho tiempo se entendía que había pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta úni­ca­me­n­te cuando se pro­mo­cio­na­ba co­me­r­cia­l­me­n­te un producto de manera indirecta en un espacio no pu­bli­ci­ta­rio, por lo que, para no incurrir en una ile­ga­li­dad, solo había que resaltar que era una promoción. Sin embargo, re­cie­n­te­me­n­te, el Tribunal Supremo ha fijado ju­ri­s­pru­de­n­cia de­li­mi­ta­n­do los casos de em­pla­za­mie­n­to de producto permitido al des­es­ti­mar un recurso de la pro­du­c­to­ra Mediaset a la Audiencia Nacional por una sanción que habían recibido por pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta en un capítulo de una de sus series. En la sentencia, el Supremo alega que el “público debe ser cla­ra­me­n­te informado del em­pla­za­mie­n­to del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa pu­bli­ci­ta­ria” y que no puede “incitar di­re­c­ta­me­n­te la compra o arre­n­da­mie­n­tos de bienes o servicios, realizar pro­mo­cio­nes concretas de estos o dar pro­mi­ne­n­cia indebida al producto”.

¿Qué está permitido y qué no para in­flue­n­ce­rs?

El em­pla­za­mie­n­to de producto no tiene por qué implicar au­to­má­ti­ca­me­n­te pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta para los in­flue­n­ce­rs. Para ser in­flue­n­cer y ganar dinero con Instagram y/o YouTube, p. ej. ex­po­nie­n­do co­me­r­cia­l­me­n­te un producto, hay que ide­n­ti­fi­car­lo co­rre­c­ta­me­n­te como pu­bli­ci­dad por em­pla­za­mie­n­to, a no ser que caiga dentro del ámbito permitido de em­pla­za­mie­n­to de productos no eti­que­ta­do. Solo así es posible evitar en la medida de lo posible las acu­sa­cio­nes de pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta.

No obstante, al tratarse de una profesión bastante nueva, en lo que respecta a la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta, la situación de los in­flue­n­ce­rs está ahora empezando a estar más clara. Como se me­n­cio­na­ba al principio, distintos in­flue­n­ce­rs han recibo una ad­ve­r­te­n­cia sobre el ejercicio de pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta por el Mi­ni­s­te­rio de Consumo. En España, en 2020 se produjo un caso de condena a una in­flue­n­cer sueca llamada Paulina Eriksson por publicar en Instagram un post en el que hablaba sobre las grandes pre­s­ta­cio­nes de unos au­ri­cu­la­res in­alá­m­bri­cos sin mencionar que estaba pu­bli­ci­tá­n­do­los. El dictamen fue emitido por el Tribunal del Jurado de Au­to­co­n­trol y, si bien no es vi­n­cu­la­n­te, es la primera sentencia española que ide­n­ti­fi­ca estas prácticas como pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta. En otros países como Estados Unidos y Reino Unido, e incluso dentro del terreno europeo en Alemania, ya hay se­n­te­n­cias vi­n­cu­la­n­tes contra la pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta en el caso concreto de in­flue­n­ce­rs.

Igua­l­me­n­te, cabe co­n­si­de­rar que los enlaces no ide­n­ti­fi­ca­dos de affiliate marketing a cambio de una co­n­tra­pre­s­ta­ción también pueden co­n­si­de­rar­se pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta.

Otras mo­da­li­da­des de marketing que puedan co­n­si­de­rar­se pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta son:

Si quieres ganar dinero con un blog, Instagram, YouTube o TikTok y re­co­mie­n­das productos que te han regalado otros, los etiquetas y les das bombo, puedes estar in­cu­rrie­n­do en pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta. Si un in­flue­n­cer compra un producto y lo expone en internet con lenguaje pu­bli­ci­ta­rio o eslóganes, también puede ser amo­ne­s­ta­do. Incluso mencionar que se trata de “Contenido pa­tro­ci­na­do” puede no ser su­fi­cie­n­te­me­n­te ide­n­ti­fi­ca­ble en algunos casos. Es obli­ga­to­rio ide­n­ti­fi­car cla­ra­me­n­te cualquier contenido pu­bli­ci­ta­rio en todos los canales de redes sociales, y re­sa­l­tar­lo vi­si­ble­me­n­te, por ejemplo, con “pu­bli­ci­dad” o “anuncio”.

Por ejemplo: imagina que eres in­flue­n­cer y en tus canales de redes sociales hablas de yoga. Una empresa te envía una nueva esterilla para que la pruebes. Ob­via­me­n­te, querrás hablar a tus se­gui­do­res del producto, pero deberás marcar estas pu­bli­ca­cio­nes como pu­bli­ci­dad. Al fin y al cabo, te han regalado el producto. Sin el eti­que­ta­do, estarías in­cu­rrie­n­do en pu­bli­ci­dad en­cu­bie­r­ta.

Por favor, ten en cuenta el <a href=“t3://page?uid=1596”>aviso legal</a> relativo a este artículo.

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