Una tienda online sin imágenes llamativas ni descripciones de artículos es impensable hoy en día. En concreto en el eCommerce impera la lucha por conseguir la mejor posición en el mercado, lo que lleva a algunos proveedores a orientarse directamente a sus competidores. Esto no quiere decir, sin embargo, que no se produzcan robos de fotos u otro tipo de infracciones legales. Para poder reconocerlas a tiempo, es imprescindible comprender a la competencia. En las infracciones que tienen lugar en Internet se debe actuar con celeridad, y es que tras una advertencia extrajudicial infructuosa, es posible solicitar medidas cautelares, pero ¿en qué consisten y cuáles son los criterios que se aplican para solicitarlas? ¿Cómo se puede reaccionar ante ellas y hacer frente a este tipo de medidas provisionales?
Estos actos procesales constituyen una protección jurídica que alega derechos legales antes del comienzo de los litigios y asegura la efectividad urgente antes de que los procedimientos lleguen a su fin. Por lo tanto, esto significa que no es necesario que se celebre un tedioso proceso judicial para exigir derechos. Si ante tu advertencia no recibes una declaración de cese y desista por parte de la parte contraria habiendo llegado a un acuerdo común, el paso siguiente es optar por el procedimiento rápido y solicitar medidas cautelares. La sentencia provisional entra vigor desde el momento en que el agente judicial la entrega.
En el eCommerce especialmente, las medidas provisionales son un medio efectivo para luchar contra las infracciones legales. En cuanto se descubra que ha habido una infracción, se debe actuar con la mayor celeridad posible y recurrir a la defensa y asistencia de profesionales del ámbito legal.
Según el tercer punto sobre las medidas provisionales y cautelares en España recogida por la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil:
“Las medidas cautelares tienen en la legislación española la característica de su jurisdiccionalidad en la medida en que su adopción es de exclusiva competencia de los Tribunales. No pueden ser adoptadas ni por árbitros ni mediadores, no se constituyen en un número determinado y cerrado, son de carácter dispositivo (únicamente a instancia de parte se pueden adoptar), son de carácter patrimonial en cuanto afectan a bienes y derechos del demandado, tienen una finalidad asegurativa de efectividad de una eventual sentencia estimatoria, son instrumentales respecto de la resolución a recaer en un proceso principal.
Se pueden adoptar sobre bienes materiales como inmateriales. No son de carácter únicamente patrimonial en cuanto que se pueden adoptar cautelarmente medidas limitativas de derechos personales.
Se permite la adopción de órdenes y prohibiciones con lo que cabe el contenido de medidas que consistan en un hacer o no hacer.”
Por su parte,el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual recoge varios artículos en los que se plasman los entresijos de este tipo de medidas. Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 138 sobre las acciones y las medidas cautelares urgentes, según el que:
“El titular de los derechos reconocidos en esta ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140. También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.
[…]
Asimismo, podrá solicitar con carácter previo la adopción de las medidas cautelares de protección urgente reguladas en el artículo 141.
Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.”
Posteriormente y con más exactitud, el artículo 141 determina que:
“En caso de infracción o cuando exista temor racional y fundado de que ésta va a producirse de modo inminente, la autoridad judicial podrá decretar, a instancia de los titulares de los derechos reconocidos en esta Ley, las medidas cautelares que, según las circunstancias, fuesen necesarias para la protección urgente de tales derechos […].”
Algunas de las medidas provisionales que se pueden decretar son la intervención y el acopio de los ingresos derivados de la actividad ilícita, la suspensión de la actividad contemplada como infracción por dicha Ley, el secuestro de todo tipo de material (instrumentos, ejemplares producidos, productos, etc.) destinado a la reproducción o alteración de la información, etc., pero para ello es fundamental que previamente se presente la demanda correspondiente siguiendo el procedimiento expuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Llegados a este punto, cabe poner de relieve los requisitos para la concesión de estos instrumentos jurídicos. Estas medidas provisionales, independientemente de que se apliquen tanto en el entorno del eCommerce como en un ámbito de comercio más tradicional, se adoptan en base a unos requisitos legales.
El primero de ellos es el fumus boni iuris, que, entendido como “apariencia de buen derecho”, hace referencia a todas las pruebas argumentales que el solicitante de las medidas cautelares puede aportar con el objetivo de convencer al juez de que la resolución final le puede ser favorable. El segundo es el periculum in mora o “peligro de mora procesal”, que hace referencia al hecho de que deben existir riesgos para que el proceso no resulte efectivo a menos que se adopte una resolución judicial acorde a las medidas que se solicitan. En último lugar se encuentra la prestación de caución o garantía económica que pueda cubrir los daños y perjuicios ocasionados y cuya idoneidad y suficiencia viene determinada por el tribunal, tal y como expone el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Además de estos conceptos, entran en juego otros factores, pues también se deduce del apartado XVIII de la exposición de motivos del texto legal anterior que:
“[…] La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta tutela y, por tanto, la accesoriedad y provisionalidad de las medidas se garantizan suficientemente con normas adecuadas. Se procura, con disposiciones concretas, que las medidas cautelares no se busquen por sí mismas, como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal. […]Se trata de que las medidas resulten en verdad eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus propios términos.”
Siguiendo con las referencias a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 730 del capítulo II sobre el procedimiento para la adopción de medidas cautelares recoge las condiciones para solicitar este tipo de medidas provisionales, es decir:
“1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.
2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.”
La manera habitual de solicitar medidas provisionales es junto a la presentación de la demanda. No obstante, el apartado 2 del artículo anterior destaca por su excepcionalidad de contenido y por poner de relieve el principio de urgenciao necesidad, pues la Ley permite solicitar las medidas cautelares antes de que dé comienzo el proceso litigioso, para lo que será necesario argumentar el motivo por el que estas deban solicitarse con anterioridad a la interposición de la demanda. En ello, el solicitante puede pedir que se adopten sin oír a la otra parte, aunque esta tiene derecho a formular oposición una vez se adopten las medidas.
A continuación, el artículo 732 de dicho texto legal da cuenta de los pasos y documentos necesarios para la solicitud de las medidas cautelares. En ello, los escritos para tales efectos deben recoger la concurrencia de los presupuestos exigidos para la adopción de dichas medidas, de modo que la solicitud deberá ir acompañada de los documentos orientados a apoyar su práctica y la adopción de tales medidas. En este sentido, algo a lo que se debe prestar una especial atención en el ámbito de eCommerce es lo que recoge el fragmento siguiente:
“Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.”
En definitiva, la solicitud de las medidas cautelares justificará “la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción”, como se deduce del artículo anterior. Además, en el escrito de petición es fundamental determinar cuál es la cuantía de la caución y justificar el importe de la misma.
La remisión de solicitudes tan solo constituye el paso previo a un proceso que puede prolongarse en el tiempo. Como bien indica el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que a estos efectos es el documento legal que recoge el espectro de estas medidas provisionales en su totalidad, una vez recibida la solicitud, el Secretario judicial será el encargado de notificar la celebración de una vista en el plazo de los 10 días siguientes. En el día de la celebración de la misma, ambas partes podrán exponer todo cuanto consideren oportuno y podrán acompañar su declaración de las pruebas de que dispongan, pero también formular “alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución”. En este sentido, además, no ha lugar a que las partes presenten recurso alguno con respecto a las resoluciones del tribunal que se encargue de la causa, a no ser que haya infracciones “en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares”.
El glosario de la Red Judicial Europea (RJE) en materia civil y mercantil incluye entre sus términos el concepto forum shopping, que define así:
“El «forum shopping» es un concepto propio del Derecho internacional privado. La persona que toma la iniciativa de una acción judicial puede verse tentada a elegir el tribunal en función de la ley que éste aplicará. La persona que inicia la acción puede verse tentada a elegir un foro no porque sea el más adecuado para conocer del litigio, sino porque las normas sobre conflictos de leyes que este tribunal utilizará llevarán a la aplicación de la ley que más le convenga.”
En términos generales, el “forum shopping”, también conocido en español como “foro de conveniencia”, hace referencia a la selección arbitraria de un tribunal o juez a favor del demandante en aquellos casos en los que se ven confrontadas varias jurisdicciones. Si se recurre a este concepto legal, el solicitante de las medidas cautelares puede obtener una ventaja notable frente al demandado, debido a que hay algunos tribunales que requieren menos pruebas y documentos por parte del demandante que otros. Asimismo, las sentencias anteriores para casos similares pueden servir de ayuda para las propias posibilidades de éxito e influir considerablemente en la decisión del tribunal. En este tipo de situaciones, la práctica habitual por parte de los abogados es presentar varias solicitudes simultáneamente para lograr unas probabilidades de éxito óptimas.
A pesar de su validez jurídica, la legitimidad del forum shopping ha creado una gran controversia. La parte más perjudicada es, así, la parte demandada, que no solo se ve afectada por su posición menos favorable, sino también por lo que atañe a los costes y el tiempo del desplazamiento acarreados.
Si has recibido un auto de medidas cautelares y te has visto afectado por una infracción dentro del comercio electrónico, esto posiblemente incurrirá en una pérdida de magnitud considerable. ¿Cuáles son las posibilidades de actuación ante una situación de tales características? ¿Cómo se debe proceder legalmente para enfrentarse a estas medidas provisionales? ¿Es posible revocarlas?
Como ya se ha indicado anteriormente, tras la recepción de la solicitud de medidas cautelares por parte del Secretario judicial, el paso siguiente es convocar una vista en la que participarán ambas partes. Pero, ¿qué puede ocurrir a partir de aquí? ¿Qué reacciones pueden sucederse?
Según reza el artículo 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
“[…] el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares.”
Además, si el tribunal considera que existe peligro de mora procesal, es decir, que pueda darse el segundo de los requisitos para la concesión de estas medidas provisionales, dicho tribunal “[…] atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de estar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante.” En este caso, sí existe, además, derecho a presentar recurso de apelación contra el auto de acuerdo de medidas cautelares.
Acto seguido, si se ha acordado la medida cautelar y se ha abonado la caución correspondiente conforme a la idoneidad determinada por el tribunal, se procederá a su cumplimiento.
Si se deniegan las medidas cautelares, la situación es algo distinta, tal y como se deduce del artículo 736 del texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
“1. Contra el auto en que el tribunal deniegue la medida cautelar sólo cabrá recurso de apelación, al que se dará una tramitación preferente. Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394.
2. Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.”
En las situaciones en las que se haya adoptado medida cautelar alguna sin la audiencia del demandado, este tendrá derecho a oponerse formalmente a ello durante los 20 días siguientes a la notificación del auto de medidas cautelares, poniendo de relieve las causas pertinentes y ofreciendo, en su caso, caución sustitutoria. El paso siguiente es informar al solicitante acerca de dicha oposición, tarea que recae en el Secretario judicial, y, tras ello, celebrar la vista. Una vez celebrada, el tribunal deberá decidir si mantiene las medidas provisionales o las alza, y tanto una decisión como la otra tendrán consecuencias para las partes. Así, el punto 2 del artículo 741 expone lo siguiente:
tendrán consecuencias para las partes. Así, el punto 2 del artículo 741 expone lo siguiente:
“[…] Si mantuviere las medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición.
Si alzare las medidas cautelares, condenará al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios que éstas hayanproducido.”
En palabras de la RJE sobre las medidas provisionales y cautelares en España:
“Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demando no cabe recurso ya que en tal caso lo procedente es la oposición, que se tramita ante el Juez que ha adoptado la medida cautelar. Frente al auto que decide en torno a esta oposición y si la misma se ve desestimada puede el demandado interponer recurso de apelación sin efecto suspensivo, el mismo derecho de recurrir en apelación le corresponde al solicitante de las medidas cautelares en el caso en el que la oposición se hubiere visto estimada (en todo o en parte).”
Por último, no hay que olvidar la determinación de los daños y perjuicios derivados de la revocación de las medidas cautelares, cuyo pago debe abonarse de manera inmediata. En caso negativo, se procederá a “su exacción forzosa”, según palabras textuales del artículo 742.
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