Publicidad encubierta: definición y normativa

Si ganas dinero con la publicidad y el emplazamiento de productos, debes conocer la normativa, especialmente en materia de publicidad encubierta. Si incurres en publicidad encubierta, tanto a sabiendas como no, puede que tengas que hacer frente a multas cuantiosas.

¿Qué es la publicidad encubierta?

A la pregunta: “Publicidad encubierta: ¿sí o no?”, la respuesta está clara. En la Unión Europea, son las directivas europeas y la legislación de cada país las que determinan si se trata de publicidad encubierta. Concretamente, la publicidad encubierta se da cuando los consumidores no saben o no son capaces de reconocer que lo que tienen delante es un anuncio. Cuando un anuncio no se define como tal, se oculta su finalidad publicitaria y su anunciante se beneficia económicamente o de otra manera de él, decimos que hay publicidad encubierta.

A grandes rasgos, estos criterios ayudan a identificar la publicidad encubierta como una violación del derecho de la competencia y como competencia desleal:

• El anuncio no está identificado como publicidad de manera visible y clara para el consumidor
• Puede haber publicidad encubierta de productos, mercancía, alimentos, servicios, marcas o empresas
• La publicidad encubierta se realiza a cambio de pagos en metálico o especies no permitidos de los que se benefician tanto el anunciante como el anunciador
• El efecto de la medida publicitaria solo se desarrolla mediante la difusión o publicación

¿Qué consecuencias puede tener la publicidad encubierta?

Cualquiera que consciente o inconscientemente incurra en publicidad encubierta, puede esperar advertencias y multas cuantiosas. Por regla general, también conllevan una declaración de cese. En caso de reincidencia, la multa puede aumentar. Si no hay una clara separación entre el contenido editorial y el publicitario o se trata de disimular qué forma parte de qué, las autoridades competentes pueden poner multas, que van a variar según el caso y la reiteración de las infracciones.

Aunque hasta hace relativamente poco las sanciones y advertencias a los influencers que publicitan productos de otras empresas en distintas redes sociales eran más bien escasas, la situación está empezando a cambiar. En 2023, desde el Ministerio de Consumo se ha advertido a grandes influencers por publicidad encubierta (el 77,75 % de las publicaciones revisadas incumplían la obligación de identificar anuncios).

¿Qué normas regulan la publicidad encubierta?

Tanto en la normativa europea como en la española se marca una clara diferencia entre el contenido editorial y el publicitario. A continuación, te ayudamos a tener una visión general del marco normativo que regula la publicidad encubierta en España y en Europa.

Normativa de la Unión Europea

• Convenio europeo sobre la televisión transfronteriza: el artículo 13 de este convenio europeo establece la obligación de separar claramente la publicidad del resto de elementos del programa, y prohíbe la publicidad subliminal.
• Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 sobre las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior: definición de publicidad encubierta: publicidad pagada por el comerciante “para promocionar un producto” que no está claramente identificada para el consumidor.
• Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre servicios de comunicación audiovisual: se define como publicidad encubierta cualquier “presentación verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación”.

Aunque son varias las voces que piden un reglamento europeo general para regular la situación de influencers y, en consecuencia, su gestión de la publicidad, aún no existe ninguno específico. No obstante, según las últimas informaciones (noviembre de 2023), para concienciar a todos los implicados, la Comisión Europea ha puesto en marcha el Influencer Legal Hub, una plataforma donde se recoge información legal para influencers y creadores de contenidos, que pueden conocer a través de cursos de formación, vídeos y una biblioteca de recursos creada por expertos en la materia. Con ello se pretende que los influencers conozcan las obligaciones legales que deben cumplir, por ejemplo, cuándo, dónde y cómo deben revelar su actividad comercial en las redes sociales, para evitar la publicidad encubierta.

Normativa española

• Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual: el artículo 122 de la recién aprobada ley de comunicación audiovisual prohíbe expresamente el uso de la comunicación comercial encubierta.
• Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad: el artículo 9 de la ley de publicidad indica que “los anunciantes deberán desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios”.
• Asimismo, el artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal, estipula que “se considera desleal por engañoso […] promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado […] para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario”.

Publicidad encubierta o publicidad por emplazamiento: ¿en qué se diferencian?

La publicidad encubierta y la publicidad por emplazamiento no son sinónimos absolutos. Si te pagan por exponer comercialmente un producto, tendrás que asegurarte de identificarlo como publicidad por emplazamiento para evitar acusaciones de publicidad encubierta. También deberás asegurarte de que el emplazamiento del producto no suponga una invitación directa a comprarlo.

Hay que ser extremadamente cauteloso a la hora de promocionar productos en espacios no publicitarios, ya que la frontera entre publicidad encubierta y emplazamiento de productos cada vez es más fina. Durante mucho tiempo se entendía que había publicidad encubierta únicamente cuando se promocionaba comercialmente un producto de manera indirecta en un espacio no publicitario, por lo que, para no incurrir en una ilegalidad, solo había que resaltar que era una promoción. Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo ha fijado jurisprudencia delimitando los casos de emplazamiento de producto permitido al desestimar un recurso de la productora Mediaset a la Audiencia Nacional por una sanción que habían recibido por publicidad encubierta en un capítulo de una de sus series. En la sentencia, el Supremo alega que el “público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria” y que no puede “incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de estos o dar prominencia indebida al producto”.

¿Qué está permitido y qué no para influencers?

El emplazamiento de producto no tiene por qué implicar automáticamente publicidad encubierta para los influencers. Para ser influencer y ganar dinero con Instagram y/o YouTube, p. ej. exponiendo comercialmente un producto, hay que identificarlo correctamente como publicidad por emplazamiento, a no ser que caiga dentro del ámbito permitido de emplazamiento de productos no etiquetado. Solo así es posible evitar en la medida de lo posible las acusaciones de publicidad encubierta.

No obstante, al tratarse de una profesión bastante nueva, en lo que respecta a la publicidad encubierta, la situación de los influencers está ahora empezando a estar más clara. Como se mencionaba al principio, distintos influencers han recibo una advertencia sobre el ejercicio de publicidad encubierta por el Ministerio de Consumo. En España, en 2020 se produjo un caso de condena a una influencer sueca llamada Paulina Eriksson por publicar en Instagram un post en el que hablaba sobre las grandes prestaciones de unos auriculares inalámbricos sin mencionar que estaba publicitándolos. El dictamen fue emitido por el Tribunal del Jurado de Autocontrol y, si bien no es vinculante, es la primera sentencia española que identifica estas prácticas como publicidad encubierta. En otros países como Estados Unidos y Reino Unido, e incluso dentro del terreno europeo en Alemania, ya hay sentencias vinculantes contra la publicidad encubierta en el caso concreto de influencers.

Igualmente, cabe considerar que los enlaces no identificados de affiliate marketing a cambio de una contraprestación también pueden considerarse publicidad encubierta.

Otras modalidades de marketing que puedan considerarse publicidad encubierta son:

• Marketing de guerrilla
• Publicidad en TikTok
• Marketing de afinidad

Si quieres ganar dinero con un blog, Instagram, YouTube o TikTok y recomiendas productos que te han regalado otros, los etiquetas y les das bombo, puedes estar incurriendo en publicidad encubierta. Si un influencer compra un producto y lo expone en internet con lenguaje publicitario o eslóganes, también puede ser amonestado. Incluso mencionar que se trata de “Contenido patrocinado” puede no ser suficientemente identificable en algunos casos. Es obligatorio identificar claramente cualquier contenido publicitario en todos los canales de redes sociales, y resaltarlo visiblemente, por ejemplo, con “publicidad” o “anuncio”.

Por ejemplo: imagina que eres influencer y en tus canales de redes sociales hablas de yoga. Una empresa te envía una nueva esterilla para que la pruebes. Obviamente, querrás hablar a tus seguidores del producto, pero deberás marcar estas publicaciones como publicidad. Al fin y al cabo, te han regalado el producto. Sin el etiquetado, estarías incurriendo en publicidad encubierta.

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