La due diligence es un término jurídico cuyo uso se da frecuentemente en el ámbito de los negocios, pero que puede extenderse a cualquier decisión importante. El concepto tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana y se traduce al castellano como diligencia debida, es decir, el extremo cuidado requerido para estudiar todos los detalles implicados en una auditoría o en un examen previo a una toma de decisiones. En el ámbito hispanohablante, el término también se utiliza en la compraventa corporativa como comprobaciones debidas o auditoría de compra, exigiendo a contables, auditores y asesores externos la máxima diligencia a la hora de evaluar un negocio, pero también en el sector bancario, con objeto de estudiar al detalle a sus clientes en base a la normativa para evitar el blanqueo de capitales.
Due diligence es un concepto que nace de la necesidad de los vendedores de acciones norteamericanos de protegerse de los intentos de fraude por parte de los emisores. En Estados Unidos, el concepto de la diligencia debida juega aún un importante papel tanto en el Derecho privado como en el mercantil. En suelo europeo, los consumidores pueden recurrir a la normativa de protección del consumidor, pero en el ámbito de la compraventa de empresas y de las operaciones de inversión, las transacciones están ligadas a un alto índice de riesgo, además de implicar, a menudo, al Derecho internacional. Una auditoría de debida diligencia revela posibles riesgos, lo que la ha convertido en una práctica habitual en la compraventa de empresas y de acciones.
La due diligence es un concepto nacido en el Derecho mercantil y privado norteamericano. En el área hispanohablante equivale a las comprobaciones debidas en la evaluación de riesgos: los compradores llevan a cabo una auditoría de debida diligencia antes de comprar propiedades inmobiliarias o empresas y antes de realizar inversiones o entrar en bolsa. Este examen tiene por objeto confirmar si la empresa o persona con la cual se va a cerrar la transacción comercial se encuentra en una situación económica en consonancia con aquella referida en el acuerdo.
La diligencia debida es una rama de la evaluación de riesgos. Precediendo a una operación compleja, facilita al comprador conocer qué ventajas y qué riesgos la acompañan. Llevarla a cabo es competencia del comprador o de un experto contratado a tales efectos y el vendedor ha de cooperar permitiéndole el acceso a toda la información que necesite al respecto de riesgos, debilidades y ventajas de la empresa. Si bien se realiza de forma voluntaria, este análisis ha de informar de los riesgos de forma exhaustiva. Según su relación con los socios comerciales y del tipo de compra, el proceso de debida diligencia exige requisitos diversos.
En la América de los años 1930, la Securities Act regulaba la información que tenían que proveer los vendedores de participaciones de capital y acciones a la Comisión de Seguridad y Cambio (SEC) para poder vender sus productos. Era una práctica habitual en el comercio de acciones perseguir legalmente a los auditores finales si los accionistas perdían dinero debido a información falsa proporcionada por el vendedor en su informe.
Los datos que se incluían en el informe que se entregaba en la Comisión guardan similitudes con la información que se debe aportar hoy:
Para protegerse, los auditores debían certificar que habían llevado a cabo su examen con la debida diligencia (due diligence), porque cuando una persona pone cuidado en lo que hace, responde de buena fe (esta ambigua expresión típica del Derecho describe la actuación de una persona honrada) a una situación con posibles consecuencias legales. La única obligación de los responsables del examen era asegurar que la información en el informe era completa y correcta, según su conocimiento. A excepción del vendedor principal, casi todos los implicados en un conflicto podían alegar la defensa de debida diligencia (due diligence defense), puesto que las reglas al respecto de la diligencia variaban, dependiendo de la función o el poder de decisión del implicado (para el vendedor eran las más estrictas).
El término se incluyó ya en la Securities Act en 1933 y se ha visto muy influido por esta, de modo que la auditoría de debida diligencia, tal como la conocemos, derivaría de los requisitos de la ley de seguridad norteamericana.
En los años 1970, Estados Unidos se erigió en una potencia económica mundial con una moneda y una bolsa utilizadas por muchas multinacionales. Pero en plena guerra fría tuvo que hacer frente al caso Watergate, un escándalo que dañó su imagen a largo plazo. Durante las investigaciones salió a la luz que algunas grandes empresas habían sobornado a políticos, tanto nacionales como extranjeros, falsificando para ello sus registros en la SEC.
El caso Watergate sirvió para que salieran a la luz otros escándalos. Para salvar su reputación, la clase jurídica norteamericana prometió declarar la guerra al soborno, también allende fronteras, con la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). En vigor desde 1977 para todas las empresas internacionales registradas en la SEC o que comercian con dólares, la ley prohíbe a las empresas y a sus empleados, directores o socios comerciales sobornar a funcionarios públicos extranjeros. A esta iniciativa para luchar contra la corrupción a nivel internacional le siguió en 1997 la fundación de la OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) contra el soborno de funcionarios extranjeros en el tráfico comercial internacional.
En 2010, el Reino Unido también aprobó nuevas leyes contra el soborno porque las antiguas se limitaban al ámbito nacional y habían quedado obsoletas. La llamada Bribery Act, con validez internacional, penaliza el soborno llevado a cabo tanto por empresas como por personas naturales. Rige para criminales con una estrecha relación con el Reino Unido, es decir, empresas fundadas bajo el Derecho británico y personas que viven en su territorio o tienen la nacionalidad británica.
Tanto la FCPA americana como la Bribery Act de 2010 son leyes nacionales que, no obstante, tienen aplicación internacional. En términos de cumplimiento normativo (compliance) pero también de auditorías de due diligence, no hay que subestimar su repercusión. Con la globalización, incluso las pymes están interconectadas a nivel internacional, de modo que, en el trato con socios del mercado interior como exterior se ha de procurar actuar siempre con la debida diligencia.
El Grupo de Acción Financiera Internacional de América del Sur (GAFISUD), organización afín al GAFI y a la Organización de Estados Americanos a través de la Comisión Interamericana para el Control del abuso de drogas (CICAD) y que incluye a diez países latinoamericanos, se dedica a combatir el crimen financiero y la financiación del terrorismo en el ámbito suramericano. En 2012 publicó 40 recomendaciones entre las que se encuentra la dedicada a la diligencia debida que han de aplicar los sujetos obligados (entidades financieras) para conocer a fondo a sus clientes.
El número de empresas que llevan a cabo auditorías de due diligence aumenta constantemente, y es que la normativa vigente tiene como objeto incrementar la transparencia y la responsabilidad en los niveles de gestión. Debido a la globalización, los legisladores nacionales ya incluyen con mayor frecuencia las relaciones comerciales internacionales en sus deliberaciones. Si según la ley existe una relación entre la empresa y la nación legisladora, los organismos penalizadores persiguen a las personas bajo sospecha incluso en terceros países.
En España, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, que transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, incluye en el capítulo II las medidas de diligencia debida destinadas a identificar cualquier actividad criminal. Estas medidas son de obligado cumplimiento para los sujetos obligados (entidades financieras), que deben así, examinar a fondo a las personas físicas o jurídicas con las que establezcan relaciones de negocio. El Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, Sepblac, nace en 1993 como servicio español de inteligencia financiera en materia de blanqueo de capitales y financiación criminal.
Ante la perspectiva de una operación de fusión o de compra (Merge & Acquisition), así como de una participación en acciones, las empresas deberían cubrirse las espaldas con una due diligence. Antes de firmar un contrato, el interesado en una cooperación con un socio comercial debería conocer los pormenores más importantes. Esto vale tanto para personas naturales como jurídicas, en especial en relaciones internacionales. En caso de fraude o delitos de soborno, no solo responde la empresa, sino también todas las personas que puedan demostrarse implicadas, desde la dirección hasta los clientes pasando por los empleados de contabilidad.
Con un análisis de due diligence, las empresas intentan evitar pérdidas financieras y consecuencias legales. Estos son los posibles riesgos que incluye:
Durante un proceso de debida diligencia, la parte vendedora está obligada a presentar a la compradora toda la información y la documentación de forma veraz, completa y exacta, aun cuando a primera vista no parezca guardar relación con la transacción. En una auditoría se examina a una persona física o jurídica con respecto a infracciones legales y deslices financieros, pero no solo: cada vez más a menudo, se observan también aspectos más generales como la cultura y la filosofía corporativa, las políticas de protección del medioambiente o la seguridad informática.
A continuación, pasamos a detallar los aspectos centrales en una investigación de due diligence:
La financial due diligence evalúa las oportunidades y los riesgos financieros de la operación analizando el estado actual de la empresa y proyectando la situación financiera en el futuro. Este análisis incluye aspectos como el activo y el flujo de caja, pero también la financiación (con capital propio o externo), las estructuras financieras y los beneficios.
Estos dos análisis están muy relacionados entre sí. En ambos casos se lleva a cabo un estudio de mercado. En la due diligence comercial (DDC) se estudia la viabilidad comercial de la empresa, poniendo especial atención en aspectos específicos de la empresa (producto, clientes, comercial, producción y personal). El análisis se centra en las actividades de compra y distribución: se identifica a los proveedores y los clientes, se estudian los contratos que se negociaron con ellos y se evalúa la eficiencia de la cadena de entrega, al tiempo que se investiga la gestión del material. Aquí tiene un lugar central la calidad y el volumen. También la investigación y el desarrollo son campos interesantes. ¿Se implica la empresa en el fomento de innovaciones en su sector comercial, abriendo horizontes futuros?
Con el fin de estimar el valor de la empresa y su posición en el mercado, el siguiente paso en el análisis se concentra menos en la empresa misma como en el nicho de mercado en el que tiene su actividad. En este punto, se trata de identificar a sus mayores competidores y a los productos y servicios que contribuyen a su éxito y a conocer su grado de penetración en el mercado. ¿Cuál es el modelo de negocio que persiguen los actores del mercado y cuánto éxito tienen con él?
En la due diligence de entrada al mercado se va un paso más allá. Aquí se analiza cómo ha evolucionado el mercado: conocer qué fusiones, alianzas, nuevos competidores o estancamientos se han dado en el mercado en los últimos cinco años puede influir decisivamente en la decisión de compra. En este examen se describe el campo de juego en el que se mueve la empresa. Encuestar a los clientes puede ser una buena forma de conocer mejor la repercusión exterior de la empresa.
Además de examinar la situación fiscal del objeto, el análisis de debida diligencia fiscal también estudia su viabilidad fiscal en el futuro, información muy valiosa dado que la compra ya tiene consecuencias fiscales per se. Junto a la concordancia de la contabilidad con las declaraciones fiscales de la compañía, el análisis incluye también el impuesto sobre transmisiones patrimoniales previsto o el impuesto sobre sociedades. La evaluación de riesgos es particularmente importante: si aún hay procesos jurídico-fiscales abiertos o hay una auditoría de empresa en marcha, hay que contar con gastos adicionales. La compra en sí misma también abre la puerta a algunas preguntas:
La operational due diligence (ODD) se centra en los procesos de trabajo de la empresa candidata a compra. Su potencial para aumentar su valor resulta aquí especialmente relevante. Es el tipo de análisis de debida diligencia que priorizan los compradores de empresas industriales, porque en este sector la eficiencia en los procesos, con ayuda de mejoras en la comunicación y planificación en la cadena de entrega o de la automatización, tiene un gran valor en la creación de valor. Los expertos auditores también han de determinar si el plan de negocios que se les ha proporcionado es viable con las posibilidades operativas dadas. A menudo son los inversores (como los bancos) los que solicitan esta auditoría con objeto de estimar mejor los riesgos resultantes de un cálculo demasiado optimista de los gastos diarios.
La debida diligencia técnica pertenece a los análisis de riesgos más decisivos en la compra de activos inmobiliarios, como una empresa con instalaciones industriales. Para llevar a cabo esta auditoría es crucial contratar expertos que puedan evaluar la construcción y las instalaciones. Estos expertos evalúan la capacidad de las instalaciones, la carga que soportan y si deberían renovarse. En la valoración también se incluyen los controles de calidad de los bienes producidos. En función del sector industrial debería evaluarse también el riesgo de explosión o incendio así como de contaminación química o radioactiva. El análisis debería permitir una estimación de los costes que implicaría mantener el objeto en buen estado o cubrir carencias. A los inversores acostumbra a interesarles saber si el comprador puede modernizar la empresa tras su compra.
La auditoría medioambiental examina si una empresa cumple con las normativas de protección del medioambiente nacionales e internacionales. El comprador ha de comprobar que el objeto cuenta con todas las autorizaciones y licencias necesarias. El valor de la gestión del medioambiente crece en todo el mundo, sobre todo en las industrias productoras de bienes. El comprador ha de investigar el potencial en este sector y averiguar cómo implementa la empresa las medidas necesarias. En el caso de objetos inmobiliarios, es de vital importancia conocer las características de la geolocalización antes de la compra:
En ocasiones, los exámenes medioambiental y técnico se solapan, como ocurre en la evaluación de riesgos de los materiales contaminantes que intervienen en la producción.
La due diligence tecnológica (TI) o digital due diligence afecta, hoy en día, a cualquier empresa, sea o no del sector de TI, puesto que la mayoría administra hoy sus procesos en Internet. En su calidad de escaparate al exterior, la página web de la empresa, así como las formas de comunicación y los procesos de pedido, deberían ser seguras y viables en el futuro (escalables). Hoy, incluso los procesos internos en las empresas se apoyan en estructuras informáticas. Algunas empresas mantienen sus propios sistemas, mientras que otras optan por una opción intermedia, con productos comerciales adaptados a sus necesidades. Antes de la compra conviene aclarar la situación de las licencias de software.
En el caso de una fusión empresarial, la unión de dos estructuras de TI diferentes implica un factor de tiempo y costes significativo. Con una auditoría pueden descubrirse posibles vulnerabilidades y problemas de compatibilidad.
La due diligence laboral se ocupa de aquella parte de la empresa que le da vida: la humana, esto es, los empleados. Con el fin de tasar el objeto de compra y evaluar los riesgos, en el análisis del personal se trata de identificar las figuras clave en la empresa, las cabezas más creativas o los que llevan el timón, ya que en una fusión o una adquisición no se descarta que las estructuras de personal cambien repentinamente. Si por ello se pierde capital humano decisivo, el flujo de trabajo podría verse afectado, dañando a la empresa a largo plazo. En este análisis, los auditores estudian las funciones y responsabilidades de los empleados y su importancia en el flujo interno de trabajo.
En esta auditoría del personal, que puede hacerse al mismo tiempo que la legal, también se revisan los contratos laborales. Algunas particularidades, como acuerdos inusitados de bonificaciones para algunos empleados o plazos de despido demasiado largos, podrían repercutir en el precio de compra.
La due diligence legal ilumina todas las particularidades legales en el objeto de compra, donde también pueden estar implicados los contratos de trabajo, como mencionamos arriba, aunque deberían examinarse los derechos de propiedad de la empresa y sus filiales, con posibles formas legales diferentes. Se revisan aquí los aspectos societarios, contractuales, laborales o de derecho administrativo, así como los litigios y procedimientos. Es así como el comprador puede estar seguro de que, en caso de compra, no está pagando por acciones sobre las que no tiene ningún poder.
Parte de este análisis también lo constituye aclarar los derechos de patente y los aspectos relativos a la propiedad industrial e intelectual, que se explicarán mejor en el siguiente punto. Una auditoría de debida diligencia legal también debería revelar cuestiones relativas a la ley antimonopolio o a otros contenciosos y, si pudiera ser, responder a ellas, porque los procesos abiertos pueden reducir en gran medida el valor de un negocio. Los expertos en debida diligencia legal también deberían examinar el precio de compra de cerca: esta es la garantía para intuir datos falsos o engañosos y contar con una base para negociar las garantías.
La intellectual property due diligence se ocupa del análisis de la propiedad intelectual de la empresa. Aquí se incluyen, como se dijo antes, las patentes registradas. Las grandes empresas pueden llegar a poseer un gran número de marcas registradas, entre las que se incluyen símbolos especiales, logotipos o incluso el sabor específico de recetas patentadas. El comprador ha de estudiar qué patentes otorga la empresa y cuáles utiliza ella misma. Estas pueden incluir programas, métodos de fabricación o derechos de protección.
El análisis de cultural due diligence se centra en un aspecto tan difícil de concretar como es la cultura corporativa, un término que, si bien puede sonar a palabrería de marketing, puede repercutir en el éxito de una fusión. A diferencia de la imagen de la empresa, la cultura corporativa describe cómo se vive realmente en ella. Si dos culturas diferentes son incompatibles, puede llegarse rápidamente a problemas de comunicación o incluso a conflictos, y cada director mostrará el mejor perfil de “su” empresa. Por esto es conveniente informarse previamente de las respectivas culturas corporativas. Esto puede hacerse de diversas formas:
La due diligence estratégica trata del potencial financiero del objeto. Son sobre todo los inversores estratégicos los que más provecho obtienen de este análisis. Los expertos analizan diversos factores de riesgo, evalúan el status quo y diseñan un pronóstico para el futuro de una hipotética fusión. Para lograrlo, analizan la empresa a la luz del mercado. Estos son los aspectos más relevantes:
Este tipo de análisis de riesgos agrupa muchos aspectos ya mencionados y ha de servir para encontrar una estrategia para inversores que maximice los beneficios.
Una fusión de empresas se ha de planificar exhaustivamente. La merger integration due diligence investiga todos los aspectos que puedan tener un papel en ella. Tras la fusión, después de que una una empresa se haya integrado en otra, suele hablarse también de una post merger integration. La auditoría de due diligence acostumbra a abarcar una evaluación preventiva de riesgos del objeto de compra. Aduciendo el significado primario del término, ambas empresas (la compradora y la vendedora) han de ser examinadas con la debida diligencia para identificar lo que tienen en común y lo que las diferencia. Al ser diversas las formas que las empresas tienen de fusionarse, también lo son los procedimientos para llevarlo a cabo. Estas son las formas de fusión más comunes:
A menudo subestimada, una buena planificación contribuye en alto grado al éxito de una integración corporativa. Cuando se lleva a cabo sin el cuidado y el tiempo necesarios, no es nada infrecuente que resulte en una pérdida de valor de la empresa. Con todo, a los que conocen el sector no se les escapan las cifras: entre un 40 y un 70 por ciento de todas las fusiones se consideran fracasadas.
Este margen tan amplio se explica en función de cómo se entienda la palabra “fracaso”, ya que la bancarrota absoluta es mucho más improbable que un simple decrecimiento de los beneficios. Esto quiere decir que estadísticamente hablando es mucho menos probable que una empresa tenga que declararse a concurso por una mala fusión. Con pérdidas, en cambio, sí se ha de contar.
El caso más conocido de fusión con efectos desastrosos es el de la que unió a dos despiadadas pero rentables rivales: la Pennsylvania Railroad (PRR) y la New York Central Railroad (NYC), dos compañías de ferrocarril que operaban trayectos en el noreste de los Estados Unidos desde mediados del siglo XIX. La PRR estaba considerada por aquel entonces como la compañía más grande de tren y durante mucho tiempo mantuvo su papel pionero en el tráfico de ferrocarril seguro y eficiente. La NYC mantuvo algunas de las locomotoras más rápidas y legendarias de la historia norteamericana, como fue la “Super Hudson”.
Ambas empresas toparon de frente en el trayecto New York-Chicago. Al explotar el boom del automóvil en la década de 1950, las que en su día habían estado enfrentadas decidieron unir sus esfuerzos para plantar cara a esta tendencia, fusionándose en 1968 en una merger of equals en la Penn Central Transportation Company. La compañía de transportes recién fundada fue la sexta compañía más grande de los EEUU. Dos años más tarde se declaró en bancarrota en la que en su época fue la quiebra más sonada de la historia norteamericana.
En la actualidad las cifras confirman que esta historia se repite con frecuencia. Según un estudio de Ulrike Malmendier y Geoffrey Tate, los CEO más confiados de las grandes empresas se embarcan demasiado pronto en fusiones con un alto riesgo. En comparación con las de la competencia, el valor en acciones de estas sociedades fue empeorando a lo largo del tiempo. Los directores más reflexivos de pequeñas y medianas empresas raramente tienden a cometer este tipo de errores.
Si el interés de los inversores se centra en la obtención rápida de beneficios racionalizando una empresa, la fusión es una opción segura para ellos. Los directores y CEO de la empresa que se ha comprado, además, abandonan la empresa con respetables finiquitos. Pero si la empresa ha de generar ganancias a largo plazo, entonces hace falta algo más que un simple plan de negocios. La nueva dirección ha de entender a ambas partes, incluidas sus culturas corporativas, y analizar el producto y su motivación, su clientela y el mercado.
Es aquí donde una debida diligencia de merger integration puede ser de ayuda. Para cerrar un trato provechoso no solo a corto plazo, sino que permita crecer en el tiempo, conviene recordar estas directrices básicas:
Las diversas formas de llevar a cabo una auditoría de diligencia debida se diferencian en sus prioridades, abarcando desde los clásicos aspectos fiscales, financieros y legales a los sociales, pasando por la seguridad digital. Las grandes corporaciones hacen bien en analizar todos los aspectos, porque una fusión insuficientemente planificada puede repercutir negativamente en el negocio, reduciendo el valor de la empresa y poniendo puestos de trabajo en peligro. En las pymes, si bien el riesgo es algo menor, es igualmente conveniente aplicar la diligencia necesaria antes de una compra.
El mercado está poblado por innumerables socios en potencia. Algunos, por su envergadura, representan un riesgo más elevado que otros: una pequeña startup no requiere una auditoría tan exhaustiva como una gran empresa o una startup con actividad en un sector económico expuesto a un gran riesgo. Esto hace que puedan distinguirse diversas formas de auditoría preventiva ajustadas a distintos requerimientos.
Due diligence simplificada: si el riesgo no parece muy elevado, un análisis simple es suficiente. Si consideramos las empresas jóvenes con pocos empleados, su potencial de riesgo es escaso. Dado que su contacto con funcionarios públicos es puntual, si es que lo tienen, los delitos de soborno en este sector son muy poco frecuentes. Si, además, la empresa centra su actividad en el mercado nacional, los socios desconocidos de terceros países que puedan suponer un riesgo para la ley tampoco representan un peligro. Si la auditoría del balance anual no genera preguntas incómodas, es un buen comienzo.
Un método muy simple consiste en investigar en la red. Los artículos periodísticos y los portales de valoración de empresas aportan una primera impresión. Puede tener sentido realizar una auditoría breve de riesgos financieros y un examen fiscal. Solicita acceder a las bases de datos de la empresa para obtener más información sobre las estructuras financieras.
Due diligencereforzada: las grandes empresas activas a nivel global, en cambio, sí representan un riesgo mayor, por un lado, porque han de observar el Derecho nacional e internacional y, por el otro, porque, solo debido al mayor número de filiales y socios comerciales, es más probable que alguna actúe de forma perniciosa para el negocio. Los indicadores de un riesgo alto son entre otros:
Los inversores pueden acudir a diversas fuentes de advertencias, como son las listas (watch list) nacionales e internacionales (FBI, DEA) que recogen a criminales de alto rango como los sospechosos de terrorismo; las listas de sanciones (sanctions lists) con actores del mercado con potencial de riesgo económico o legal, así como las listas PEP, que enumeran a personas expuestas políticamente vinculadas a personajes políticos y que están obligados a estrictas obligaciones de reporte para evitar el blanqueo de capital. Las bases de datos nacionales también informan de posibles riesgos, que en algunos países son más acentuados que en otros. La lista de Transparency International aporta datos sobre la frecuencia con que tienen lugar delitos de soborno en los distintos países.
Por último, también la climatología adversa va adquiriendo relevancia en la evaluación de riesgos, porque la amenaza de inundaciones, incendios forestales o tormentas también influye en el valor de la propiedad inmobiliaria (due diligence técnica).
El término onboarding se utiliza en el ámbito corporativo para hacer referencia al proceso de incorporación de nuevos empleados, pero en los términos de la debida diligencia hace referencia a la integración de los socios comerciales, que pueden ser clientes (customer onboarding o integración del cliente) o proveedores (distributor onboarding o integración de proveedores).
En la integración del cliente, proceso que también se conoce como Know your client, el vendedor examina al cliente, no solo en base a su solvencia, sino también a la legitimidad de sus fuentes de financiación. Las relaciones con los empleados o los funcionarios públicos, de los cuales podría obtener ventajas poco claras, son factores de riesgo. Esta auditoría se lleva a cabo antes de la compra de una empresa.
La due diligence de integración de proveedores se lleva a cabo cuando se proyecta iniciar una relación a largo plazo con proveedores o se hace un pedido de mercancías de gran volumen, porque procesar materia prima sin las garantías suficientes de calidad y vender en consecuencia productos perniciosos para la salud podría acarrear problemas legales. Para evitar esto se han elaborado unos estándares de compliance (cumplimiento normativo) en la cadena de producción. Con una auditoría de diligencia debida se evalúa el riesgo relacionado con un posible proveedor.
La due diligence de integración (onboarding) no entraña solamente la evaluación de riesgos que precede a una nueva relación comercial, sino también el extremo cuidado necesario antes de integrar a clientes y proveedores en los procesos de la empresa, asemejándose así a la debida diligencia de fusión (merger integration due diligence).
La debida diligencia ongoing o continua tiene lugar a lo largo de la relación comercial en tramos regulares y tan pronto como se detecta una señal de peligro en algún socio (red flag). Con este examen, el empresario se asegura que se cumplen los estándares de cumplimiento en la cadena de suministro.
Para cumplir con las leyes nacionales o transnacionales contra los delitos financieros es necesario fijar un acuerdo de compliance, que en castellano se traduce como cumplimiento normativo (España) o regulatorio (en América Latina). Para que esto sea posible, se han de implicar los niveles más altos de las empresas e integrar departamentos de cumplimiento normativo y proporcionarles los recursos necesarios para que puedan cumplir con su labor.
El 1 de julio de 2015 entró en vigor en España la reforma del Código Penal que introduce la Corporate Compliance (Programa de prevención penal) como atenuante o incluso eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para el legislador, si una empresa no pone las medidas necesarias para evitarlo, puede considerársele responsable de los delitos penales cometidos por sus empleados y directivos. Por esto, desde la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, las empresas que cuenten con un Manual de Prevención podrán ser excluidas de un proceso legal –si se cumplieran las previsiones legales. Los delitos penales más frecuentes a evitar con el cumplimiento normativo son la estafa, la apropiación indebida, el blanqueo de capitales, el delito fiscal y la revelación de secretos, entre otros.
El término compliance define a todas las reglas establecidas por la dirección de una empresa y a las medidas que sirven para cumplirlas. Estas reglas contienen, por un lado, las leyes y regulaciones nacionales e internacionales y, por el otro, los códigos elaborados por la propia empresa (protocolos de actuación, código de conducta, canal de denuncias) pudiendo llegar a influir en la elección de los socios comerciales. Los Sistemas de Gestión de Cumplimiento ayudan a las empresas a crear los códigos de compliance y a controlar su mantenimiento.
La responsabilidad del empresario se materializa en el cumplimiento y la supervisión constante del modelo de prevención a través de la figura del Responsable del programa de cumplimiento penal normativo, papel que en la mayoría de las pymes asume, pese a su complejidad, el órgano de administración. Lo que podría parecer lógico a primera vista no parece muy aconsejable si se considera que sin los conocimientos técnicos necesarios las consecuencias pueden alcanzar dimensiones desagradables.
En un contexto de M&A (Merger and Acquisition) o fusión de empresas, es imposible prescindir de una comprobación debida, pues el llamado mercado de capital gris (a medio camino entre la legalidad y la ilegalidad) apenas está supervisado por las autoridades. A primera vista, es difícil identificar a los proveedores honrados de los que no lo son. En el sector de la inversión inmobiliaria, por ejemplo, el riesgo de blanqueo de capitales es muy alto. Pese a todo, los procedimientos habituales no están libres de crítica.
Ventajas | Inconvenientes |
Las listas de comprobación y los formularios permiten entender el proceso. | Las checklist generales no acostumbran a cubrir todos los factores de riesgo de un caso particular o incluyen aspectos no relevantes para la transacción. |
Los asesores externos se especializan en auditorías de due diligence. Con su experiencia son capaces de cubrir los riesgos con eficiencia. | A nivel internacional, la retribución a menudo depende del éxito de la operación. Si al final no se produce la compra, el honorario se reduce, lo que genera un conflicto de intereses que podría ir contra la ley. |
| El vendedor muestra sus puntos débiles a disgusto. Haciendo esto podría estar ocultando ciertos riesgos, de modo que en la planificación de una due diligence se podrían cometer errores a la hora de evaluar qué especialistas necesita el comprador. |
La auditoría de due diligence no es un proceso tallado en piedra. Los distintos tipos de análisis de riesgos que se han presentado en este artículo se superponen en ocasiones y otros quizás no son necesarios. Para decidir qué es lo que se debería analizar, lo primero que hay que hacer es nombrar a un grupo de expertos. Los analistas externos acostumbran a contar con una amplia experiencia en su terreno, aunque no conocen a la empresa en profundidad. Si formas un equipo con tus propios empleados, te aseguras de que actuará en interés de la empresa, además de resultar mucho más probable que examine exactamente los puntos relevantes para la operación en lugar de seguir a ciegas una lista general. Pese a todo, para las empresas pequeñas y con menos tablas que carecen del personal cualificado, los auditores externos pueden ser una muy buena opción:
La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) cumple la función de supervisar los mercados de valores y a todos los que intervienen en ellos. En su labor de supervisión y control publica regularmente una lista de advertencias sobre entidades no autorizadas a participar en los mercados de valores en base a las normativas y directivas con efecto en la Comisión. Estas listas también se publican en la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO), de la que la CNMV es miembro activo.
Cuando se tiene interés en otra empresa, ya sea como accionista individual, como inversor o como pequeño empresario, las grandes inversiones abren las puertas a proyectos interesantes y a holgados beneficios. Pero también ocultan riesgos que no siempre se ven a primera vista. Blanqueo de capitales, corrupción, fraude fiscal o daños medioambientales: antes de efectuar una compra es necesario realizar una auditoría de debida diligencia. Si, en relación con sus finanzas y los puestos de trabajo de su plantilla, no se actúa con cuidado en este tipo de situaciones, es probable que se pierda algo más que los beneficios.
Aunque las empresas pequeñas y modestas suelen presentar un riesgo muy reducido, también es procedente realizar un examen fundamental para el que ofrecemos nuestra guía gratuita que puedes descargar en formato PDF y que te permitirá comprobar si ya has tenido en cuenta todos los puntos importantes.
Ten presente que esta lista no puede ni pretende incluir absolutamente todos los campos de riesgo potencial para tu empresa puesto que su función es servir de orientación.
Por favor, ten en cuenta el aviso legal relativo a este artículo.
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